مشارکت در ساخت به زبان ساده قراردادی نوظهور است که به واسطه نیاز و اقتضای شرایط جامعه بوجود آمده و در قوانین جاری کشور ما تعریفی برای آن وجود ندارد. به همین دلیل این قرارداد با تمام اهمیتی که در زندگی اشخاص دارد و بعضا کل سرمایه فرد را تحت‌الشعاع قرار می‌دهد، مورد توجه حقوقدانان قرار نگرفته و تاکنون مرجع کاربردی برای این مهم تهیه نشده است. کتب موجود و مقالات تهیه شده فقط یک بخش از این قرارداد را تشریح کرده‌اند و تمامی جنبه‌های حقوقی، شهرسازی و فنی مشارکت در ساخت مورد بررسی قرار نگرفته است.
معرفی کتاب مشارکت در ساخت به زبان ساده
کتاب مشارکت در ساخت به زبان ساده حاصل تجربه چندین ساله نویسندگان در مشاوره به بیش از هزاران نفر از مراجعین می‌باشد. سعی بر آن داریم تا ضمن تشریح اصول تئوریک و چارچوب‌های اساسی این قرارداد، با مثال‌های واقعی نتایج تصمیمات اشتباه و قراردادهای ناقص یا متعارض را گوشزد کنیم.
همچنین به علت تفاوت نیاز و معلومات مخاطبین این کتاب (مالکین، مشاورین، وکلا و سازندگان و علاقه مندان)، مسائل را به صورت ساده بیان نمودیم و در دیگر بخشهای آموزشی آکادمی تُکا توضیحات بیشتر برای علاقه‌مندان، حقوقدانان و کارشناسان ارائه شده است. لذا بسیاری از مفاهیم در این کتاب به صورت ساده و بدون استفاده از اصطلاحات حقوقی مطرح گردیده تا برای خواننده عام، ساده و مفهوم باشد.
لازم به توضیح است که مفاد این کتاب به تنهایی برای تنظیم یک قرارداد مشارکت در ساخت کافی نمی‌باشد و صرفا جهت آشنایی خوانندگان عزیز درج شده است. برای تنظیم قرارداد حتما از متخصصین این حوزه مشاوره بگیرید.
این کتاب به همت اعضای تیم مشارکت در ساخت شرکت مهندسی تکا خانم شیرین قاسمی، آقای مهدی رسولی، آقای آریا بختیاری، آقای مجتبی برزگری، آقای کیوان تاکی،آقای علیرضا شفیعی و با حمایت‌های خانم مهندس پریسا حسن‌ولی تهیه و تدوین شده است و از تمامی این عزیزان تشکر ویژه می‌نمایم.
قرارداد مشارکت در ساخت
بطور خلاصه و ساده، در حقوق کشور ما می‌توان قراردادها را به دو صورت منعقد نمود.
روش اول استفاده از عقودی است که در قانون کشور ما تعریف شده‌اند و ابعاد و آثار آن‌ها مشخص است. وقتی قانون چارچوب این عقود را تعیین کرده باشد، طرفین بنا بر سلیقه شخصی خود نمی‌توانند تصمیم بگیرند. عقودی مثل بیع(خرید و فروش) یا اجاره از این دست هستند. این دسته از قراردادها به عقود معین شناخته می‌شوند. از این جهت معین هستند که در قوانین رایج کشور ما تعریف مشخص دارند.
روش دوم تنظیم قراردادها، بر اساس اصل آزادی اراده‌ها می‌باشد. این‌گونه قراردادها در قوانین کشور ما تعریفی مشخصی ندارد و بر مبنای نیاز جامعه شکل گرفته‌اند. در این خصوص طرفین قرارداد با اختیار خود یک قرارداد خصوصی تنظیم می‌کنند که مبنای آن ماده 10 قانون مدنی می‌باشد و در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد معتبر است. در این نوع قراردادها چون هیچ چارچوب قانونی وجود ندارد، باید حدود و مشخصات قرارداد بطور تمام و کمال نوشته شود.
ماده 10 قانون مدنی: “قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشند معتبرند.”
قوانین امری و تکمیلی در مشارکت ساخت
توجه نمایید که قوانین خود به دو دسته قوانین امری و قوانین تکمیلی (تفسیری) تقسیم می‌شوند.
توافق طرفین نباید برخلاف قوانین امری باشد. حال به طور خلاصه می‌توان گفت که قوانین امری مواردی است که عدم رعایت آن مخل نظم عمومی یا اخلاق حسنه باشد. بطور ساده باید بدانیم که در برخی مسائل دو طرف می‌توانند طبق ماده 10 قانون مدنی توافقی بر خلاق قانونی انجام دهند و در برخی مسائل که مخل نظم عمومی یا برخلاف اخلاق حسنه باشد، توافق طرفین نافذ نیست. مثلا دو طرف نمی‌توانند به استناد ماده 10 قانون مدنی برای ساخت قمارخانه مشارکت در ساخت نماید. ولی مثلا در خصوص تعیین شرایط و مصادیق فورس‌ماژور، دو طرف اختیار دارند این مصادیق را تعیین نمایند.
در روش اول اگر توافق در خصوص تعهدات طرفین ذکر نشود، قانون آن را مشخص کرده است. مثلا در مبایعه نامه به محض انعقاد قرارداد خریدار صاحب مال و فروشنده مالک پول می‌شود ولی مثلا در قرارداد مشارکت در ساخت دقیقا معین نیست که سازنده از چه زمانی در زمین مالک شریک می‌شود!
شاید فکر کنید سازنده از زمان انتقال سند شریک یا مالک زمین می‌شود. ولی توجه کنید ما در حقوق، دو مقوله داریم که درک و تمیزی این دو خیلی از مسائل را برای مخاطب عام معین می‌کند. موضوع اول عالم یا مقام ثبوت است و موضوع دوم مقام اثبات می‌باشد.
مثالی ساده از قوانین ثبوت و اثبات
مثلا در خرید و فروش یک ملک، از زمانی که فروشنده بگوید فروختم و خریدار بگوید خریدم و قیمت معین شده باشد، بدون اینکه این قرارداد را مکتوب نمایند، قرارداد صورت گرفته و خریدار مالک ملک و فروشنده مالک ثَمن ( وجه معامله) می‌شود. نیازی نیست که حتما قراردادی وجود داشته باشد. اما در عالم اثبات اگر اختلافی بین این دو بوجود بیاید باید به ادله آن‌ها رجوع کنیم که یکی از بهترین ادله، اسناد می‌باشد. در قرارداد مشارکت در ساخت هم ممکن است تصور شود که سازنده از زمانی که سند به نامش می‌شود در ملک سهم پیدا می‌کند ولی برخی معتقدند از وقتی در ملک هزینه می‌کند ( در مقام ثبوت) شریک می‌شود.
البته که طرفین می‌توانند در این خصوص نیز توافق نمایند. وکلا و حقوقدانان مجبورند بر اساس اراده طرفین و الفاظی که در قرارداد خود به کار برده اند آن را تفسیر نموده و تکلیف قضییه را مشخص کنند.
“از طرفی باید توجه داشت مفاد قرارداد مشارکت در ساخت و ساز به گونه‌ای است که از ترکیب چند عقد معین و نامعین تشکیل یافته است. در این قرارداد، آثاری از عقود بیع، اجاره، جعاله، صلح، وکالت و … مشاهده می‌شود.”
معرفی کتاب مشارکت در ساخت به زبان ساده
این کتاب شامل معرفی بیست و سه ماده‌ی مهم و حیاتی است که باید در عموم قراردادهای مشارکت در ساخت وجود داشته باشد. در هر ماده ابتدا متن مورد نیاز برای آن را نوشته‌ایم، سپس در خصوص لزوم وجود آن ماده توضیح داده‌ایم و بعد راجع به نکات، اشتباهات رایج افراد و استثنائات در آن موضوع مواردی را مطرح کرده‌ایم. این مواد شامل موارد ذیل می‌باشد که هر کدام به عنوان یک بخش درسی ارائه گردیده است.
- تعریف مشارکت در ساخت
- طرفین قرارداد مشارکت در ساخت
- موضوع قرارداد مشارکت در ساخت و آورده طرفین
- مشخصات ملک مورد مشارکت
- مشخصات ساختمان آتی‌التاسیس
- قدرالسهم، درصد مشارکت طرفین از عرصه و اعیان ساختمان آتی‌التاسیس
- تابعیت و محل امضای قرارداد
- مدت و زمانبندی قرارداد مشارکت در ساخت
- تقسیم‌نامه
- نحوه و زمان انتقال قدرالسهم عرصه به نام طرف دوم/انتقال سند
- پیش‌فروش
- تعهدات و اظهارات طرف اول
- تعهدات و اظهارات طرف دوم
- آثار قرارداد
- تخلفات ساخت
- اضافه بنا
- دوره تضمین
- فورس ماژور و شرایط قهری
- حدود اختیار مداخله مالکین در اجرا
- تضامین عدم یا تاخیر در انجام تعهدات و شرایط انحلال و فسخ قرارداد
- مرجع و روش حل اختلاف
- نماینده طرفین
- اسناد و مدارک ناظر بر قرارداد، تعداد نسخ قرارداد
- لیست مصالح و متریال مصرفی
