فرق مشارکت در ساخت با قرارداد سرمایه گذاری و ساخت

سوالی که برای بسیاری از افراد پیش می‌آید این است که فرق مشارکت در ساخت با سرمایه‌گذاری در ساخت چیست؟

می‌دانیم که قراداد مشارکت در ساخت جزو عقود نامعین است (تعریفی از آن در قوانین کشور وجود ندارد) اما آثار آن توسط قضات یا داوران با توجه به شباهت به عقود معین قضاوت و داوری می­‌شود.

مثلا یکی از آثار قرارداد مشارکت بیع است که مالک قسمتی از عرصه را به نام سازنده می‌کند.

اصطلاح سرمایه گذاری در ساخت نیز جزو عقود معین کشور ما نیست و نمی‌توان برداشت مستقیمی از آن نمود اما با توجه به مفاد یک قرارداد می‌توان به دو شیوه آن را تفسیر نمود.

  1. در قالب عقد مضاربه
  2. در قالب مشارکت مدنی

در قانون مدنی ما بحث سرمایه گذاری فقط در خصوص عقد مضاربه مطرح شده است.

ماده ۵۴۶ قانون مدنی: مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد با قید این که طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند. صاحب سرمایه را مالک; و عامل، مضارب نامیده می‌شود”

در خصوص این تعریف و مقاسیه آن با قرارداد مشارکت در ساخت باید به تفاوت‌های زیر توجه کرد.

  1. مضاربه عقدی است که در آن مشارکت کار و سرمایه نقدی برای تجارت صورت می­‌گیرد ولی در قرارداد مشارکت سرمایه شامل نقدی و غیر نقدی است.
  2. سرمایه مضاربه از سوی یکی از طرفین تامین می‌شود ولی در قرارداد مشارکت هر دو طرف مسئول تامین سرمایه هستند.
  3. عامل در مضاربه ضامن خسارت وارده به سرمایه نیست ولی در قرارداد مشارکت معمولا سازنده ضامن خسارت خواهد بود.
  4. مضاربه عقدی جایز است و طرفین حق برهم زدن آن را دارند ولی شرایط قرارداد مشارکت ایجاب می‌کند که لازم باشد و طرفین حق برهم زدن آن را بدون دلیل نداشته باشند.

اما مورد دومی که ممکن است به ذهن خطور کند مشارکت مدنی در ساخت است.

تعریف مشارکت مدنی طبق دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی شورای پول و اعتبار مورخ ۱۳۶۹/۰۱/۱۹ : “مشارکت مدنی عبارتست از درآمیختن سهم الشرکه نقدی و یا غیر نقدی متعلق به اشخاص حقیقی و حقوقی متعدد به نحو مشاع، به منظور انتفاع طبق قرارداد

در واقع مشارکت مدنی برگرفته از شرکت مدنی می باشد و تعریف شرکت نیز طبق ماده ۵۷۱ قانون مدنی این است: ” شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شی واحد به نحو اشاعه”

باید بدانیم که شرکت می‌تواند بصورت تجاری و یا مدنی باشد. شرکت های تجاری موضوع بحث ما نبوده به علت اینکه بحث ساخت و ساز بطور صریح جزو اعمال تجاری در قانون تجارت ما نیست.

شرکت مدنی زمانی تشکیل می شود که دو یا چند حق مالکیت با هم درآمیزد. در حقوق کنونی مالکیت‌های جزء اصالت خود را از دست می‌دهد و در یک مالکیت جمعی و مشترک ادغام می‌شود.

مثلا زمانی که پدر در خانواده فوت کند تمامی ورثه بصورت مشاعی در املاک پدر سهم خواهند داشت که اصطلاحا شرکت مدنی بصورت قهری صورت گرفته است.

یا ممکن است دو نفر مشترکا زمینی را خریداری نمایند و هریک سهم مشخصی داشته باشند که به آن شرکت اختیاری گویند.

نکته مهم در شرکت مدنی این است که هر مالک در ذره ذره مال مشاع سهیم خواهد شد حتی اگر یک هزارم از یک دانگ مالی را سهم داشته باشد.

تست مشارکت در ساخت

در خصوص شرکت مدنی با مشارکت در ساخت می‌توان مقایسه زیر را انجام داد.

  1. عقد مشارکت در ساخت را نمی ­توان طبق عقد شرکت منعقد نمود زیرا عقد شرکت جایز است (قابلیت ذاتی فسخ دارد و با فوت و محجوریت منحل می‌شود) ولی قرارداد مشارکت در ساخت باید عقلا لازم باشد و اصل بر لزوم قراردادهاست.
  2. در عقد شرکت همه شرکا در کل سرمایه سهم مشاعی دارند در صورتی که در قرارداد مشارکت در ساخت سازنده پس از انجام پاره‌ای از تعهدات و به واسطه انتقال رسمی در قسمتی از ملک سهیم می‌شود و در ادامه در صورت وجود تقسیم نامه سهم مفروض خواهد داشت.

اختلاط قرارداد مشارکت با عقد شرکت سبب می‌­شود تا سازنده از روز اول نسبت به کل سرمایه ای که متعهد است در پروژه هزینه کند مشاعا سهیم شود و این صد در صد به ضرر مالکین خواهد بود.

اگر در خصوص اصطلاحات و عناوین ذکر شده در قراردادتان ابهام دارید حتما مشاوره بگیرید.

پکیج دوره حرفه ای ضوابط شهرسازی و شهرداری
جهت اطلاع از سرفصل‌ها و خرید پکیج کلیک نمایید.
در اینستاگرام
ما را دنبال کنید!
call
021-22826318
برای مشاوره و تعیین وقت حضوری

دیدگاه‌ خود را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *

اسکرول به بالا

درخواست مشاوره خود را با کارشناسان ما مطرح کنید.

کارشناسان تُکا با شما تماس خواهند گرفت.